2023年8月11日下午，第110期刑事下午茶在金亚太刑事业务中心举办。本期下午茶主要分享、研讨三个案例，分别是金亚太律师事务所刑事中心书记徐权峰、专职律师储︾博刚提交的“蒋某抢劫案”；金亚太律师事△务所主任黄奥、实习律师马¤知行提交的“千万诈骗案”；以及金亚太高级合伙人夏炀提交的“养老诈骗案”。

    金亚太律师事务所管委会主任王亚林、金亚太律师事务所主任黄奥、金亚太律师事务所刑事中心书记徐权峰担任点评人，执业律师、实习律师、见习生共计30余人参加，宋朝翔担任主持人。

    本期刑事下午茶讨论的第一个案例是“蒋某抢劫案”。徐权峰主任、储博刚律师向◎与会律师介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序等↓问题依次发问。随后，与会律师针▅对案件焦点发表自己的观点。

    丁大龙认为：

    第一，关于案件⊙定性问题。本案被告人应当认定为抢劫罪，但是结合发问环节了解的具体案件情况，认定被告人构成故意杀人罪有失偏颇。同时，被告人可能还涉及盗窃罪，公诉机关目前只指控抢劫罪一罪，对于被〓告人而言，这个定性是可以接受的Ψ ；

    第二，关于被告人自首问题。本案被告人应Ψ当认定为自首。公安机关只接到受害人失踪的报案，对于是否有犯罪行为、被害人是否身亡等情况并未掌握。在公安机关尚未掌握案件情况下，被告人如实供述自己的犯罪行为，应当认定为自首；

    第三，关于被告人的行为是否①属于手段特别残忍的认定标准〖问题。本案被告人的行为并不符合上述标准。手╳段特别残忍并不仅仅唯结果论，不能简单的认为行为人实施了一个犯罪，最后导致他人死亡就认定为手段特别残忍。《刑法》规定，75周岁以上的老人，手段特别残忍卐的可以判处死刑，这种情况表明犯罪手段特别残忍，一定是独立于普通故意杀人罪之外的更高层次的◣行为，这种行为虽然没有明确的法律法规、司法解释的规定，但是根据司法实务和指◥导案例都可以看出，要么是多次打击、反复打击，要么是故意延缓被害人死亡，让被害人生不如死，亦或是反复溺水、火烧等行为导致被害人死亡。本案中，被告人的行为只是普通的致人死亡的手段，不应当认定为手段特别残忍；

    最后，关于非法占有目的问题。本案被告人在供述中虽然表明在整№个过程中多次要向被害人打借条，但并不能据此就能认定被告人没有非法占有的目的。

    夏炀认为：

    首先，应当根据案件的证据情况综合分析。在整个过程中，被告人的行为符合抢劫罪的认定标准，但是就被告人的卐手段行为，纵观之前承办过的故意杀人案件以及通过案例检索可以看到，仅仅采取扼压颈部的行为是单一的杀人行为，并不符合“手段特别残忍”的认定标准。同时，如果该起案件是单纯的故意杀人案件，即使加上未被指控的盗窃行为，在量刑上应当也不会过〗重；

    其次，应当考量6000元的转账行为能否评价为使用暴力或者以暴力相威胁的手段去获取财物；

    最后，关于被告人自首的认定，同意丁大龙律师的观点，被告人应当认定为自首。

    蔡鹏认为：

    关于案件定性：首先，从公诉人角度，被告人是基于明确的抢劫故▓意，采取威胁、恐吓、控制他人的手段，甚至在被害人剧烈反抗的情况下，不惜杀死⌒对方之后取走财物，整个求财、取财和伤害对方的行为是一脉相承的。但是从辩护人角度，暂且排除被告人的供述，从客观证据进行论证时，通过车内录音做一个流程化的复盘后发现，虽然车内有绳索，但是结合被告人之前入伍经验以及被告人对绳索的解释，绳索是一直放在车内，并不是为了该起事件去购买或准备，所以认定提前准备抢劫工具的证据并不充分；第二，被告人上车之后想要困住被害人，但是后来又把绳索解开，甚至允许被害人下车透气，这意味着被告人对被害人所谓的人身控制︾或者健康权的威胁程度，并不能达到现实紧迫危险的程度；第三，双方在第一次转账6000元时，并没有证据能够证明被告人对被害人施加威胁和恐惧，迫使被害人支付6000元。结合被害人支付6000元之后还可以自由下车这个细节来看，双方可能是基于一定关系，被告人一直在纠缠被害¤人，被害人不厌其烦同意了6000元的转账操作。所以，如果不能认定6000元是被害人基于胁迫的情况下进行支付，那么被告人的行为就不应当认定为抢劫罪；最后，基于上述几点，可以考虑被告人因过失导致被害人死亡，被害人╳死亡后又另起犯意，实施了盗窃行为，将被告人的行为拆分成两个轻罪名进行辩护；

    关于特别残忍手段的认定：同意丁大龙律师和夏炀律师的意见，该起案件不应当认定为特别残忍的手段；

    关于自首的认定：被告人的行为符♀合自首的相关规定。从自首制度的设定，无论是国内还是国外，自首无外乎从外和从内两个方面认定，一是节省国①家司法资源，二是被告人自身的恶行反馈程度。从这个案件的立案时间到被告人的供述时间，都可以体现被告人ㄨ是主动交代犯罪行为，积极配合侦查机关的侦查活动，因此被告人应当认定为自首。

    花文静认为：

    第一，关于犯罪手段特别残忍的认定，被告人№的行为特别残忍与犯罪手段特别残忍应当加以区分。在现代汉语词典★里，残忍的同义词是狠毒，比如冷冻、烹煮、活埋等手☆段，这些手段与本案相比，明显是远远高于被告人的行为手段；

    第二，关于激情杀人问题，从行为▽人角度，行为人因遭受重大刺激，作出了激情非理性的行为，辩护人可以从这一角度进㊣　行辩护；

    第三，关于侵犯法益问题，抢劫罪侵犯的是人身和财∩产双重法益，就本案而言，若被告人劫取钱财这一行为未被认定，只有过失致人死亡的行为，那么从主观恶性和量刑轻重的角度，承办人可以提醒审判机关应当要着重考虑。

    点评人黄奥认为：

    首先，对执业律师、实习律师、见习生寄予厚望，希望在刑事下午茶的活动中，能够踊跃发言。每一个案例研讨都是亲自办理案件的过程，既是一个锻炼自己的机会，也是一个深入思考、提升法律逻辑思维的机会，只有经过大〒量的案例实操，才能更加自信、专业︻的面对每一起疑难复杂案件；

    其次，关于本案是抢劫罪还是故意杀人罪，亦或是其他涉及侵犯财物类犯罪的数罪并罚问题。从现有案件材料来看，汽车内的绳索是否为双方◎交往过程中的情趣用品？被告人作为被害人的年龄差距较大的男¤友是否存在向女朋友要钱的情况，这些细节都应当⊙厘清。另外，所谓︾被告人胁迫被害人告知密码劫取钱财，这种所谓的胁迫手段是什么？胁迫手段是否达到抢劫罪所要求的程度？承办ω　律师在前期准备辩护思路时应当深入研究；

    第三，若辩护人能将审判机关认定的抢劫罪予以推翻，认定被告人成立故意杀人罪，应当提前了解故意杀人罪从宽处罚的相关规定，同※时应当做好被害人谅解、死刑复核等相关准备工作；

    第四，关于手段特别残忍的认定问题，虽然法律没有明※确规定，但是如断人手足、挖人口鼻、毁人容貌等都应当认定为◣手段特别残忍。同时，《刑事审判参考》里也有对于手段残忍和手段特别残忍的相关阐述ㄨ，可以参考和借鉴。在本案中，若只是单纯用胳膊或者绳索将人勒死，与其他特别残忍手段相比，被告人的行为不应当认定为手段特别残忍；

    最后，关于自〇首认定问题，被告人应当认定为自首。结合本案证据材料，公安机关在没有刑事立案的情况下，甚至连形迹可疑、接受盘问情形都未发生的情况下，被告人主动供述罪行，应当认定为自首。

    本期刑事下午茶讨论的第二个案例是“‘找关系’引发的千万诈骗案”。由黄奥主任和马知行律师向与会律师详细→介绍案情≡，与会律师就案件事实、证据卐与程序等问题依次发问。随后，与会律师针对●案件焦点发表自己的观点。

    丁大龙认为：

    首先，关于被告人供述及证人证言能否排除问题。被告人供述、证人证言与手机聊天不符作为排除理由并不充分卐，若侦查机关在调查取证过程中有违法取证▼行为，才有可能进行排除卐；

    其次，关于1000万元非法占有目的问题。实际支出的200万元与1000万元应当综合分析。两笔钱从之前收取的过程到收取之后的行为来推定是否具有非法占有目的。从案件材料来看，被害人的亲属被逮捕前，被害人向被●告人支付200万元，被告人可能会花钱请托他人帮忙，非法占有目的无法轻易认定。但被害人≡的亲属在被逮捕后，被告人仍然进行虚假陈述，欺骗被害人，被告人对1000万元应有非法占有目的；

    最后，关于主从¤犯问题，从聊天记录到客观事实可以看出，两名被告人的犯罪地位确有主从犯之分。

    夏炀认为：

    首先，关于证据冲⌒突问题。如果仅是言辞证据与』客观证据不符，这不是法定的非法证〖据排除的一种情形，只能作为一种线索，承办人应当在被告人供述及证人证言的合法性上寻找新的理由申请排除非Ψ 法证据。在辩护策略上，建议申请排除非法证据，只要有任何一种可能，辩护人都应当去尝试；

    其次，关于1250万和200万认定问题。该问题的核心是对案●件事实的梳理和重构，若按照起诉书指控，毫无疑问1250万就是诈骗所得。但是这个案件事实可能和起诉书指控的存在较大差异，尤其是被告人有没有实际去找人、被告人什么时候找被害人要钱等案件细节，这都将涉及到如何评价非法占有目的的问题；

    最后，关于主从犯问题。承办人可以在开庭时申请两名被告人进行对峙，厘清谁是主犯，谁是从犯。

    蔡鹏认为：

    首先，普通诈骗罪是行为人掩盖真相，被害人陷入错误认识处分财产。但是在请托关系过程中，对于该笔款项如何使用，向谁使用，使用多少都是不明确的。在行为人收取款项时，只是被害人将款项寄存在行为人这里用于疏通关系，这仅是达成初步意向，将款项寄存在行为人这一行为认为是被害人陷入错误认识处分财产的的观点是不成立的；

    其次，被告人因未完成请托事项而拒不退款，这可能涉及到普通的民事纠☉纷或侵占问题。双方▓应当回溯到事实原发状态，还原案件事实，正确认定行为性质。

    点评人徐权峰认为：

    首先，关于供述和证人证言问题。承办人可以申请调取同步录音录像，在查看同步录音录像之后再决定是否申请排除非法证据。另外，证人证言应当结合手机聊天记录进行质证，这种方式更合▼理；

    其次，关于案件非法占有目的问题。最大的核心问题应当是是否陷入错误认识问题。200万元是用于请托关系的实际支付，被告人与被害人之间达成共识，被害人并未陷入错误认识，包括后来的1000万，被害人是明知要继续请托找人帮忙的费用，且从三名下属的案件结果来看，被告人的行为也起到一定的效果。从被害人㊣陈述来看，被害人也告知卐被告人无需退还200万，被害人并未陷入错误认识，被告人㊣　也没有非法占有目的，承办人也可以考虑做无罪辩护；

    最后，关于主从犯问题。无论是无罪辩护还是主从犯辩护，这都¤是辩护策略的问题。承办人可以申请调取关联案件的全部卷宗材料，若能¤够查清被告人前期请托行为所产生的效果，对案件最终走向可能会起到颠覆性的作用。

    点评人王亚林认为：

    首先，关于证据力和证明力问题。审查证据有三性，包括合法性、客观性、关联性，证据力是可采性的资格，也就是合法性，证明⊙力就是有证据能力的证据对案件证明作用的大小，也就是关联性。在本案中，是否申请排除非法证据，承办人应当在《刑事诉讼法》及排除非法证据相关规定的范围内进行；

    其次，本案属于√诉讼诈骗，诉讼诈骗是一种新的诈骗方式∩。在本案中，应当考虑两个方面，一方面是从被害人承诺的角度判断被告人是否具有非法占有目的，若被害人明知是被告人用于请托找人帮忙，且被害人与被告人就款项用途达成共识，应当认定被告人无非法占有目的。另一方面，若被告人在请托过程中被他人欺骗，被告人也属于被害人，被告人在整个过程中没有实施捏造事实欺骗他人、侵占他人财产的行为，应当认定被告人主观上没有非法占有目的。

    本期刑事下午茶讨论的第三个案例是“养老诈骗案”。由夏炀主任向与会律师详细介绍案情，与会律师就案件事实、证据与程序等问题依次发问。随后，与会律师针对◣案件焦点发表自己的观点。

    潘正泽认为：

    通过承办人提交的宣传图片来看，宣传内容是从专业的医学论文上截取下来，延续王亚林主任提出的虚假宣传或者夸大宣传的思路，整张图片显示标题用的是重要文献，并没有宣传这个产品有相关的疗效，不符合虚假宣传或者夸大宣传。

    点评人王亚林认为：

    首先，关于非法占有目的问题。诈骗罪的非法占有目的应当是直接占有，而不是通过扣除大量销售成本，以利润的方式占有。另外，非法占有是通过何种方式，是通过夸大宣传还是通过捏造事实，这在案件中是非常重要的关键点；

    其次，关于提出排除非法证据问题。承办人提出被害人陈述进行非法排除，法院是不会启动排除非法证据程序，排除非法证据是有严格的法律规定，但是承办人可以利用录音证据提出质疑，被害人陈述有大量的复制粘贴，在阅卷中应当〓注意研究；

    最后，最高人民▅法院2022年8月份发布的6起养老诈骗犯罪〖的典型案例，典型案例详细介绍了6种不同形式的养老诈骗，为律师办理养老类诈骗案件提供指导和借鉴。

 

 

撰稿 | 宋朝翔

摄影 | 范学松

编辑 | 许巧蔓

审核 | 陶鸿  高正纲